החלטה בתיק דנ"א 7957/05 - פסקדין

           החלטה על ניתוקו של קטין מהוריו מולידיו ומסירתו לאימוץ הינה מההחלטות הקשות ששופט נדרש אליהן. עם זאת, חייבים אנו להחליט והרי לכך נוצרנו. אל-מול הקושי והכאב הגדולים שבניתוקו של קטין מהוריו הביולוגיים ניצבת התקווה כי מעשה זה יקנה לו סיכוי ממשי לצמוח, לגדול ולהתפתח בסביבה תומכת ואוהבת, כראוי לכל בן ובת אנוש. העתירה שלפנינו לדיון נוסף מסיבה עצמה על החלטת אימוץ. פסק הדין בבע"מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (טרם פורסם) ניתן ביום 10.8.2005 על ידי כב' הנשיא ברק והשופטות א' פרוקצ'יה וא' חיות, ובו הוכרז קטין להיותו בר אימוץ. ועל החלטה זו העתירה שלפנינו.

2.        העותרת היא אימו של הקטין, ובקשתה היא - בקשה המובנת לכל - כי נבטל את ההכרזה על הקטין להיותו בר-אימוץ, וכי נוסיף ונורה על השבת הבן אל-חיקה. הקטין הוא ילד כבן שבע וחצי הסובל מקשיים אורגניים כתוצאה מפגמים מולדים או מנזק מוחי. הוא מתגורר מאז יום 25.3.2004 במשפחה שנמצאה מתאימה לאימוצו, וכך לאחר שבית המשפט לענייני משפחה קבע כי בר אימוץ הוא. פרשת חייו של הקטין רצופה תלאות וקשיים רבים המתוארים בפרוטרוט בפסק הדין ולא כאן המקום לשוב ולגוללה. נציין בקצרה כי הקטין נולד בחודש ינואר 1998, בעת שהעותרת היתה בת 17 וחצי. זהות אביו אינה ידועה. בהיותו בן כשלושה חודשים אושפז הקטין ביחידה לטיפול נמרץ בעקבות אירוע מוחי והתייבשות שככל הנראה נגרמו כתוצאה מהזנחה. בעקבות האירוע הוצא הקטין ממשמורת אימו והועבר באופן זמני למשפחה אומנת. ביוני 1999, בעת שהיה בן כשנה וחצי, הוחזר הקטין למשמורת אימו תוך שילובו במעון יום ובעוד העותרת ממשיכה בהליך שיקומי בו החלה. באוקטובר 2000 פנתה העותרת לפקידת הסעד וביקשה את שילובו של הקטין במשפחה אומנת נוכח הקשיים הכלכליים בגידולו. בהתאם לכך הועבר הקטין למשפחת "חירום", אולם סידור זה נכשל לאחר שהקטין נעלם מבית המשפחה ונמצא משוטט ברחובות. בנסיבות אלו הוחלט על העברת הקטין למוסד לילדים. מצבו באותה עת היה קשה - ניכרו בו התנהגויות בעלות סממנים אוטיסטיים, התפרצויות זעם ובולמוסי אכילה. בתקופת שהותו במוסד שמרה העותרת על קשר עם הקטין שהתבטא בביקור שבועי. ביום 6.7.2002, לאחר שהקטין שהה במוסד לילדים כשנה וחצי ותוכנית שגובשה להחזרתו לידי העותרת ואימה נכשלה, פנה היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן בבקשה להכריז על הקטין להיותו בר אימוץ. ודוק, בר אימוץ כלפי אימו בעילה של חוסר מסוגלות הורית ובר אימוץ כלפי אביו מטעם שאין אפשרות סבירה לזהותו או למוצאו. הקטין היה אותה עת כבן ארבע וחצי.

3.        ביום 28.8.2003 הכריז בית המשפט לענייני משפחה על הקטין בר אימוץ והורה להעבירו באופן מיידי מהמוסד למשפחה בעלת כוונה לאמצו. משנמצאה משפחה מתאימה לאימוץ הועבר אליה הקטין ביום 25.3.2004 והוא כבן שש. העותרת הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי, ועימו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. הבקשה לעיכוב ביצוע נדחתה. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור (ביום 9.9.2004) וביטל את הכרזת בית המשפט לענייני משפחה בדבר היות הקטין בר אימוץ. בית המשפט המחוזי קבע כי קיימת אפשרות ריאלית שהעותרת תוכל לתפקד כראוי כאם אם אך תקבל טיפול ועזרה כלכלית. נקבע כי העותרת תקבל את הקטין להחזקתה לתקופת ניסיון של שישה חודשים, בה יינתן לה סיוע מאת רשויות הרווחה וייבחן תפקודה. לתקופת ניסיון זו תקדם תקופת הסתגלות בת 45 ימים, ובמהלכה יתבצעו ההכנות הדרושות לשם העברת הקטין לידי העותרת.

4.        ביום 14.10.2004 הגיש היועץ המשפטי לממשלה לבית משפט זה בקשת רשות  ערעור על פסק הדין, ועימה בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין. הבקשה לעיכוב ביצוע נתקבלה, משמע: הקטין נשאר במשפחה שנמצאה מתאימה לאמצו. ביום 10.8.2005 ניתן פסק דינו של בית המשפט. בית המשפט - על דעת כל חברי ההרכב - קבע כי יש להכריז על הקטין בר אימוץ כלפי אימו בעילה של חוסר מסוגלות הורית (סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981). תחילה בחן בית המשפט את השאלה האם מתקיימת העילה מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, והשיב עליה בחיוב. בית המשפט ביסס את מסקנתו על התנהגות העותרת בעבר ועל חוות דעת מומחים אשר קבעו כולם כי העותרת אינה מסוגלת לספק את צרכיו הפיזיים והרגשיים של הקטין, בייחוד בשים לב לצרכיו המוגברים כאדם הסובל מקשיים רבים. בית המשפט הוסיף ובחן את הסיכוי כי התנהגותה ומצבה של העותרת ישתנו בעתיד הנראה לעין, עם מתן עזרה כלכלית וטיפול. מסקנתו היתה כי למרות שהעותרת "מצויה כעת בתקופה המתאפיינת ביציבות יחסית ... אין מדובר בפרק זמן משמעותי שבכוחו לבסס אינדיקציה פוזיטיבית אודות מסוגלותה לגדל את הקטין כראוי בעתיד" וכי "מצבה של המשיבה אינו צפוי להשתנות במידה כזו היכולה לבסס את מסוגלותה כלפי בנה הקטין" (פיסקה 23 לפסק דינו של הנשיא). לאור האמור נקבע כי מתקיימת עילת העדר המסוגלות ההורית מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ.

5.        לאחר מכן נפנה בית המשפט לבחינת טובתו של הקטין. כאמור, הקטין שוהה מיום 25.3.2004 בבית משפחה שנמצאה מתאימה לאמצו. בחוות דעת מומחה עדכנית שכתבה הפסיכולוגית ד"ר אביגיל גולומב - אשר מונתה על-ידי בית המשפט - נקבע כי בתקופה זו נצפתה התקדמות רבה בהתפתחותו של הקטין וכי הקטין נמצא במסגרת תומכת ואוהבת. מנגד קבעה המומחית כי העותרת אינה יכולה לספק את צרכיו של הקטין. בהתבסס על חוות דעת זו ועל יתר חוות הדעת והתסקירים, קבע בית המשפט כי "ילד אינו חפץ נד, ואין זה סביר לקרוע את הקטין  מהמסגרת החמה אליה הגיע לאחר תלאות רבות, רק בגלל סיכוי קלוש, אשר אינו ממשי, שהמשיבה אכן תצליח לגדלו כיאות ... הקטין הצליח להשתלב, כך נראה, במשפחה חדשה. אין מדובר בעניין של מה בכך. הוא הסתגל להורים המיועדים לאמצו. ניתוקו בשלב זה יהא כרוך בזעזוע ובקשיי הסתגלות ויחמיר את מצבו" (פיסקה 26 לפסק דינו של הנשיא). השופטת פרוקצ'יה אשר הוסיפה דברים משלה סיכמה כך:

הסוגיה התמקדה, איפוא, בהיקפו של הסיכוי מול עוצמתו של הסיכון; בהערכת יכולת ההורות הפוטנציאלית המחייבת ניסוי, מול הסיכון הצפון לקטין מהעמדתו פעם נוספת בפני מערכת הורית שאין בטחון כי תיצלח. בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו ואשר נותחו בידי בית המשפט המחוזי, נמצאו פזורים פה ושם סימנים המעידים על אפשרות קיומו של פוטנציאל כשירות הורית המצוי במשיבה אשר בסיוע טיפולי מצד הרשויות עשוי להניב תוצאות חיוביות. אולם הערכת פוטנציאל זה נותר במידה רבה ענין עלום. מצד שני, מחיר הניסוי מבחינת הקטין, על רקע תהפוכות חייו הקשים וצרכיו המיוחדים, ובהתחשב בגילו, כבן 7 שנים עתה, הוא כבד ביותר. ... חוות דעת הד"ר גולומב ביחס להעדר סיכוי למימושה של יכולת ההורות הפוטנציאלית של המשיבה מחד, והנזק העלול להיגרם לקטין מניסוי נוסף מנגד, חרצו את גורל הדילמה והמתח שבין הסיכוי לסיכון ולא הותירו מנוס אלא לשלב את הקטין בהליך אימוץ הטומן בחובו סיכוי לשקמו, והמאפשר להעניק לו מסגרת חדשה אשר תספק לו את התנאים להם הוא זקוק לגידולו ולהתפתחותו התקינים.

6.        העותרת מבקשת כי נורה על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין. לטענתה, לוקה פסק הדין בחמישה פגמים המחייבים עריכתו של דיון נוסף: האחד, בית המשפט לא ביקש לשמוע את עמדתו של הקטין זאת על אף שהוא כבר בן שבע שנים ומכיר היטב את אימו הביולוגית. השני, בית המשפט ייחס משקל רב מדי לניסיון העבר ומישקל נמוך מדי לסיכוי שהעותרת תוכל בעתיד, בליווי וטיפול מתאימים, לדאוג כראוי לקטין. השלישי, בית המשפט החיל את עקרון טובת הקטין בשלב מוקדם מדי - שלב ניתוק הזיקה בין ההורה לילדו שעניינו בבחינת המסוגלות ההורית. לטענת העותרת, עקרון טובת הילד, החל מכוחו של סעיף 1(ב) לחוק, עניינו בילד שכבר אומץ ולא במי שטרם אומץ. ובלשונה: "אין להתחשב בטובת הילד לפי עילות סעיף 13 לחוק ואף לא לאחר שהוכרז כבר אימוץ". הרביעי, חוסר מסוגלותה של העותרת נקבע בעיקר מנקודת המבט של טובת הקטין ולא על יסוד סיכוייה שלה לשמש כהורה ראוי. החמישי, בית המשפט נשען על העילה בסעיף 13(א)(7) לחוק שהינה "עילת סל" במקום להיתלות על עילת אימוץ ספציפית, כגון אלו המצויות בס"ק 4,5 ו-6 שבסעיף 13(א). שימוש זה אינו ראוי כאשר באים לנתק ילד מהוריו. ובלשונה של העותר: "דומה הדבר להטלת רשת על מים. כל סעיף ש"יתפס" ברשת יהיה טוב מספיק להכרזת הקטין כבר אימוץ". לטענתה, על הגורס כי הקטין הוא בר אימוץ להצביע על עילה ספציפית בגינה ראוי לנתק את הילד מהוריו.

7.        עיינתי היטב בעתירה ובפסק הדין אך לא מצאתי כי אוכל להיעתר לה. הלכה פסוקה היא כי הליך הדיון הנוסף הליך חריג שבחריגים הוא, ושופט לא יורה על קיומו אלא במקרים נדירים, מעטים שבמעטים. דנ"א 366/05 עמירון סי.טי.אל מימון השקעות בע"מ נ' וולך (טרם פורסם). המקרה שלפני, על אף הקושי הנפשי הרב שהוא מעורר והפגיעה הקשה בעותרת, אינו בגדר אותם מקרים. בפסק-הדין לא נקבעה כל הלכה אשר "עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית-המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה" מצדיקה קיומו של דיון נוסף, כדרישת סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. פסק הדין אינו קובע הלכה חדשה כלשהי. עיקרו ביישום הילכות-יסוד בנוגע לעילות האימוץ מכוח חוק האימוץ ולמקומו של עקרון טובת הילד בהליך ההכרזה על קטין להיותו בר אימוץ. עם זאת, ולמען הסר ספק, אדרש בקצרה לטענות העותרת.

8.        אשר לטענת העותרת כי קולו של הקטין לא נשמע למרות שהוא בן כשבע שנים - טענה זו טענת ערעור היא, וככזו מקומה לא יכירנה בעתירה לדיון נוסף. ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פ"ד לו (3) 99, 101. על-כך נוסיף כי "קולו" של הקטין נשמע-גם-נשמע באמצעות המומחים אשר ישבו ושוחחו עימו. עוד נוסיף, כי אין זה פשוט כלל ועיקר לשאול ילד כבן שבע שנים האם מעוניין הוא לעזוב את אימו ולהטיל על כתפיו הקטנות את כובד ההחלטה ואת תחושות האשמה הכבדות העלולות להתלוות אליה. ישנן דרכים אחרות בהן ניתן "לשמוע את קולו" מבלי להטיל עליו את כובד ההכרעה. כך נעשה במקרה שלפנינו.

9.        אשר לטענה  בדבר משקל היתר שניתן לעברה של העותרת על חשבון הסיכוי שתצליח בעתיד לשקם דרכיה ולטפל בקטין כראוי לו - גם טענה זו, באופייה, טענה שלערעור היא. אוסיף עם זאת, כי בית המשפט נדרש לשאלת יכולתה של האם, ואף ציין כי נמצאו סימנים המעידים על יכולת שכזו. כך למשל, נאמר כי "בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו ואשר נותחו בידי בית המשפט המחוזי, נמצאו פזורים פה ושם סימנים המעידים על אפשרות קיומו של פוטנציאל כשירות הורית המצוי במשיבה אשר בסיוע טיפולי מצד הרשויות עשוי להניב תוצאות חיוביות" (פיסקה 4 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה) וכי "העותרת מצויה כעת בתקופה המתאפיינת ביציבות יחסית" (פיסקה 23 לפסק דינו של הנשיא). ואולם, כך הוסיף בית המשפט וקבע, בכך אין די, שכן "אין המדובר בפרק זמן משמעותי שבכוחו לבסס אינדיקציה פוזיטיבית אודות מסוגלותה לגדל את הקטין כראוי בעתיד". בנוסף הסתמך בית המשפט על חוות דעת של מומחים אשר קבעו כולם כי העותרת אינה מסוגלת לספק את צרכיו הנפשיים והרגשיים של הקטין הן לאור אישיותה שלה, הן לאור הצרכים המוגברים של הקטין והן לאור ההיסטוריה העגומה של הקשר ביניהם. כך, למשל, נקבע כי העותרת אינה מודעת למגבלותיה; היא אינה מפנימה את הנזקים שנגרמו לקטין במשך כל אותן שנים בהן נדד בין מוסדות ומשפחות אומנות; היא חסרה את הכוחות הנפשיים הנדרשים כדי להתמודד עם גידולו של הקטין; אישיותה אינה בוגרת ובשלה; וחייה מאופיינים בחוסר יציבות ובמעבר תדיר של דירות ומקומות עבודה (פיסקה 21 לפסק דינו של הנשיא). הנה כי כן, בית המשפט בחן, ושב ובחן, את הפוטנציאל למסוגלות הורית ומצא כי הוא קטן עד מאד ואינו נשען על הערכות אוביקטיוויות כלשהן. השוו: ע"א 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט (5) 428, 435-434.

10.      אשר לטענות השלישית והרביעית של העותרת - אלו מתמקדות בעקרון טובת הילד ובמקומו של זה בשלב ניתוק הזיקה בין הילד מהוריו. העותרת טוענת כי בשלב הראשון של הליך האימוץ - שלב ניתוק הזיקה בינה לבין בנה - אל לו לבית משפט לדון בעקרון טובת הילד אלא רק בקיומה של מסוגלות ההורית. גם כאן לא נמצא לי כי נקבעה בענייננו הלכה חדשה. בית המשפט פסק כי שלב ראשון בהליך האימוץ - שלב הכרזתו של קטין בר-אימוץ והוא שלב ניתוק הזיקה בין הילד להוריו - מורכב משני חלקים: תחילה יש לדון בקיומה של עילה מכוחו של סעיף 13(א) לחוק האימוץ, ולאחר שהוכח קיומה של עילה שכזו יש לפנות ולדון בטובתו של הקטין. טובת הקטין נשקלת כשיקול עצמאי רק לאחר שנמצא כי קמה עילה מכוח סעיף 13(א) לניתוק הקטין מהוריו מולידיו. אך מובן הוא כי העילות המופיעות בסעיף 13 נחבא בין קיפליהן עקרון טובתו של הקטין - כך הוא בעיקר לגבי העילות המופיעות בס"ק 7-4 לסעיף 13(א) שעניינן הזנחה, הפקרה וחוסר מסוגלות הורית, אף שאין הן מעמידות עקרון זה כעקרון עצמאי. ראו: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ (1) 48, 104 ואילך; ע"א 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, מט (5) 428, 432-431, 434-433; ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג (1) 241, 260-258; ע"א 669/00, 706 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד (3) 196, 210-209, 233. הלכות אלו יושמו כלשונן בענייננו: תחילה נבחנה מסוגלותה ההורית של האם בהתאם לסעיף 13(א)(7) ורק משנקבע כי העותרת חסרה מסוגלות הורית כלפי הקטין הספציפי עבר בית המשפט לשלב הבא - בחינת טובתו של הקטין.

11.      אשר לטענת העותרת כי סעיף 13(א)(7) הינו "סעיף סל" אשר לא ראוי לו כי ישמש עילה עצמאית להכריז על ילד להיות בר אימוץ. טענה זו תמוהה בעיניי. המחוקק הוא אשר קבע בסעיף 13 שמונה עילות עצמאיות להכרזתו של קטין להיותו בר אימוץ. קביעתו של בית המשפט בע"א 418/88 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד (3) 1, כי סעיף 13(א)(7) הינו "סעיף סל" וכי מטעם זה יש לנקוט בו זהירות מוגברת, לא נועדה לעקר את השימוש בו. ההיפך הוא הנכון - בית המשפט ביקש לקבוע קריטריונים אשר יאפשרו שימוש זהיר ומושכל בעילת היעדר המסוגלות ההורית. לשם כך קבע כי אין די בהערכה מקצועית באשר ליכולתם של ההורים אלא "צריך שתהא לפניו גם הוכחה עובדתית, כי בפועל נמנע ההורה בעבר מלדאוג לילדו" (שם, בעמ' 8). קריטריונים אלה אשר הותוו על ידי בית המשפט מתמלאים בענייננו: הוכח כי העותרת לא דאגה בפועל לצרכיו של הקטין אשר נדד בין האם משפחות אומנה ומוסדות, ובנוסף הובאו חוות דעת לגבי מסוגלותה של האם לעתיד-לבוא לאור מצבה הנפשי ויכולותיה הרגשיות.

12.      לסיום אוסיף כך: תוצאתו של פסק הדין תוצאה קשה היא עבור העותרת שבנה נלקח מעימה. אלא שתוצאה קשה זו אין בה כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף. אין המדובר בתוצאה שיש בה קושי משפטי ואף אין המדובר בתוצאה שהשלכותיה קשות בהיבט של תקנת הציבור הכללית. אכן, הפגיעה בעותרת פגיעה קשה היא. אלא שטובתו של הקטין היא אשר הכריעה וגברה על טובתה של העותרת. כדברי השופטת פרוקצ'יה בסוף פיסקה 4 לפסק דינה "זהו מקרה עצוב וקשה, בו ניבע פער גדול בין אהבתה של האם לבנה ורצונה האמיתי לגדלו, לבין מסוגלותה לעמוד בכך. חרף הקושי והכאב שבדבר, זהו מקרה שבו ההתערבות באוטונומיה המשפחתית היא בלתי נמנעת, לשמירה על טובתו ורווחתו של הקטין, ולהבטחת צרכיו הבסיסיים הנדרשים לגידולו, התפתחותו וחינוכו".

13.      משדחינו טענות העותרת נמצא לנו איפוא כי אין מקום לקיים דיון נוסף בפסק הדין. לסיום נבקש לשוב ולהביא מדבריו של הנשיא ברק בסוף פסק דינו (פיסקה 28):

מודעים אנו לכך שהתוצאה אליה הגענו היא קשה ביותר עבור המשיבה. אולי תמצא לעצמה נחמה בעובדה שבנה מצוי אצל משפחה חמה ואוהבת והשתלבותו במשפחה זו היא לטובתו. נבקש גם להבהיר, שאין בקביעתנו כאן, לפיה הקטין הוא בר-אימוץ, משום הכרזה כי המשיבה אינה כשירה להיות אם. אכן, בנסיבות אחרות יכלה המשיבה, ועדיין יכולה היא, לשמש הורה ראוי לילד אחר. עם זאת, למרבה הצער, כלפי הקטין נשוא בקשה זו, אין אלה פני הדברים.

 העתירה לדיון נוסף נדחית אפוא. 

היום, ב' באלול תשס"ה (6.9.2005).

המישנה לנשיא

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: